Princípio da não discriminação

O preconceito é expressamente vedado na Constituição Federal em relação a origem, raça, sexo, cor e idade, mas não prevê a questão da orientação sexual. Mas existem diversos princípios constitucionais muito importantes: o princípio da dignidade da pessoa humana; a promoção do bem estar de todos, sem os preconceitos que listamos anteriormente, bem como a vedação a quaisquer outras formas de discriminação; o princípio da igualdade tanto perante a lei – formal – quanto material. É com base nesses princípios genéricos antidiscriminatórios que o Poder Judiciário vem garantindo em todo o país os direitos da pessoa homossexual, mandando aplicar aos homossexuais, na ausência de uma legislação específica, o Direito de Família em diversos casos.

Como o Poder Legislativo não consegue um consenso mínimo para a regulamentação dos direitos dos homossexuais, coube, portanto, ao Poder Judiciário muitas decisões em favor das pessoas homossexuais em todo o país. E são decisões que reconhecem não somente a parceria para fins de herança, partilha de bens, dependência na previdência, etc, mas também decisões que reconhecem a relação “homoafetiva”, na expressão da desembargadora gaúcha Maria Berenice Dias. Tais conquistas, inicialmente para poucas pessoas e sujeitas a infindáveis recursos, ganharam dimensão nacional com as decisões históricas do Supremo Tribunal Federal – STF com a equiparação da união homossexual à heterossexual, e do Conselho Nacional de Justiça – CNJ favorável ao casamento civil entre homossexuais.

Dia do Orgulho LGBT

No mundo inteiro, tradicionalmente celebra-se o chamado Dia do Orgulho de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros – LGBT no dia 28 de junho. A significância do dia 28 de Junho é que marca o início do movimento moderno LGBT em prol da liberdade de expressão e igualdade de direitos deste segmento da população.

Em 28 de junho de 1969, ocorreu, na cidade de Nova York, o que veio a ser conhecido como a Rebelião de Stonewall. Stonewall era (e ainda é) um bar de freqüência LGBT que sofria repetidas batidas policiais sem justificativa. Naquele dia, os freqüentadores se revoltaram contra a polícia e o tumulto que se seguiu durou três dias, mudando para sempre as atitudes repressivas das autoridades perante os LGBT e dando início à luta pela igualdade de direitos dos LGBT. Todo ano, desde então, esta data é celebrada por meio de paradas e outros eventos culturais, numa expressão de orgulho - e não de vergonha - de assumir publicamente a orientação sexual e identidade de gênero LGBT (Texto da ABGLT).

No Brasil, as Paradas do Orgulho LGBT começaram a se tornar um importante momento de expressão e visibilidade desta população a partir de 1995. Realizadas inicialmente apenas nas capitais maiores, com crescente participação a cada ano, ampliou-se gradualmente para municípios médios e pequenos. Em alguns municípios brasileiros, leis aprovadas vêm instituindo no calendário das cidades o “Dia Municipal da Parada do Orgulho LGBT”. É o caso de Contagem, Minas Gerais, na administração petista, onde o projeto de lei foi aprovado, de forma unânime pela Câmara Municipal.

União registrada em Cartório

O Rio Grande do Sul foi um dos estados pioneiros no reconhecimento da união civil entre pessoas homossexuais. No mês de março de 2004, o juiz Aristides Pedroso de Albuquerque, Corregedor-Geral da Justiça gaúcha, determinou que pode ser registrada a “união e comunhão afetiva” entre casais do mesmo sexo nos Cartórios de Registros de Notas do Rio Grande do Sul. Em seu parecer, o desembargador escreveu: “As pessoas plenamente capazes, independente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam construir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito” (Folha, 2004). Outros Estados seguiram a decisão da justiça do Rio Grande do Sul. Posteriormente, Roraima (também em 2004) e Piauí (em 2008) estabeleceram normas semelhantes.

STF equiparou a união homossexual à heterossexual

Numa decisão histórica e unânime, o Supremo Tribunal Federal – STF equiparou a união homossexual à heterossexual. A decisão tem efeito vinculante e alcança toda a sociedade. Os ministros foram autorizados a decidir processos pendentes individualmente. O Jornal Folha de S.Paulo, realizou um resumo da decisão do STF: a) os ministros do tribunal reconheceram que a relação homoafetiva é uma “família” e afirmam que um casal gay, numa união estável, tem mesmos direitos de um casal heterossexual, numa união estável; b) os direitos que poderão ser reconhecidos são a adoção de filhos, pensão/aposentadoria, plano de saúde e herança são alguns dos exemplos. O casamento civil, no entanto, não foi legalizado com a votação no Supremo; c) os direitos, em alguns casos, poderão ser negados, e o casal terá de recorrer à Justiça para que sejam reconhecidos; d) segundo especialistas, ainda deve haver dificuldades para adotar crianças. A decisão do Supremo Tribunal Federal não define explicitamente esse direito, apenas reconhece direitos e deveres da união homossexual; e) até agora, cada juiz decidia sobre os direitos de casais homossexuais segundo o seu entendimento. As uniões gays, até então, não eram aceitas juridicamente como uniões familiares em alguns casos. Isso muda com a decisão do STF de caráter vinculante para todo o país em favor da equiparação da união homossexual à heterossexual.

A decisão do STF é um enorme avanço, mas não dispensa a iniciativa do Congresso Nacional em aprovar uma legislação sobre o assunto. Veja a análise do jornal Folha de S.Paulo: “A decisão do STF não é equivalente a uma lei sobre o assunto. O artigo 1.723 do Código Civil estabelece a união estável heterossexual como entidade familiar. O que o Supremo fez foi estender este reconhecimento a casais gays (...) Agora, se um clube vetar o nome de um companheiro homossexual como dependente, por exemplo, o casal pode entrar na Justiça e provavelmente ganhará a causa, pois os juízes tomarão sua decisão com base no que disse o STF sobre o assunto, reconhecendo a união estável”.

Conselho Nacional de Justiça garante casamento homossexual

O Supremo Tribunal Federal – STF, em decisão histórica, reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo. Os ministros do Tribunal reconheceram que a relação homoafetiva é uma “família” e afirmam que um casal homossexual, numa união estável, tem mesmos direitos de um casal heterossexual, numa união estável. Agora, o Conselho Nacional de Justiça, foi mais longe ao reconhecer o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. Nos parece uma decisão correta: se pela lei a união estável é equiparada ao casamento civil, não há porque se negar também o casamento civil homossexual.

Presidido pelo ministro Joaquim Barbosa, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a Resolução 175, de 14 de maio de 2013, dispondo sobre “a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo”. Ficou previsto na Resolução o seguinte: “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo” (...) “A recusa implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis”.

A aplicação do Direito de Família e o reconhecimento do afeto

Em diversos processos judiciais país afora, o Poder Judiciário passou a tratar das questões relativas às pessoas homossexuais na Vara de Família, ou seja, equiparando-as às uniões estáveis. Isto faz muita diferença, como ressalta Marco Aurélio Mello, Ministro do Supremo Tribunal Federal: “O Judiciário gaúcho sobressai pela modernidade, havendo sido o primeiro a julgar ações ligadas a vínculos homoafetivos na Vara de Família, e não na cível. A diferença é significativa. No primeiro caso, reconhece-se o vínculo íntimo, de familiaridade; no segundo, o societário, e aí, findos os anos de convivência, os parceiros são tidos como sócios, dividindo-se o patrimônio adquirido. Se nada for obtido na constância da relação, nada será devido. Tal postura mostra-se, no mínimo, injusta, porque não admite que a origem, a base da união é o afeto, não a vontade de compor sociedade. A jurisprudência vem avançando. Começa a firmar-se o entendimento de que essa parceria se equipara à união estável, sobretudo para evitar o enriquecimento de outrem. Na maioria das vezes, parentes que costumam alijar do convívio o homossexual reclamam a herança por este deixada” (Mello, 2007).

A revista Istoé também destacou esta questão: “A grande vitória é fazer com que as ações sejam julgadas na Vara de Família e Sucessões e não na Cível, reconhecendo o vínculo de familiaridade. Dessa forma, as relações passam a ser consideradas como afetivas e não comerciais” (Istoé, 2007).

Previdência Social

Pensão por morte e auxílio reclusão - uma das decisões mais amplas tomadas até agora pelo Poder Judiciário em favor da pessoa homossexual foi na Previdência Social. Decisão da Justiça gaúcha, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, equiparou as relações homossexuais às relações heterossexuais para fins de dependência no INSS. A Previdência Social regulamentou este dispositivo nos seguintes termos: “O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no INSS passa a integrar o rol de dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais, para óbito ou reclusão ocorrido a partir de 5 de abril de 1991”. Isso significa que se um segurado ou segurada homossexual do INSS vier a falecer, comprovada a vida em comum, seu parceiro ou parceira fará jus à pensão por morte e, no caso de prisão, ao auxílio-reclusão.

Pensão nos Estados e municípios - essa decisão vem sendo confirmada em diversas ações na previdência dos servidores públicos. Algumas Câmaras Municipais de capitais, como as de Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, João Pessoa, Fortaleza, já aprovaram leis garantindo aos dependentes dos servidores municipais homossexuais os mesmos direitos dos dependentes heterossexuais. Esta conquista ganhou maior dimensão no setor público com as leis aprovadas nas Assembléias Legislativas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro. Em São Paulo, a lei previu que é dependente do servidor para fins de pensão “o companheiro ou a companheira, na constância da união homoafetiva”. No Rio de Janeiro, foi incluído na lei estadual o seguinte parágrafo: “Equiparam-se à condição de companheira ou companheiro, os parceiros homoafetivos, que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se para configuração deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a união estável entre parceiros de sexos diferentes”.

Licença adotante no INSS - ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias, que será pago diretamente pela Previdência Social. A novidade é, portanto, a extensão aos homens do salário-maternidade em caso de adoção e também aos homossexuais de ambos os sexos.

Planos de saúde

Empresas Públicas federais foram pioneiras, não somente no Brasil, mas também na América Latina, no reconhecimento da dependência homossexual nos planos de saúde. A primeira a tomar essa medida foi a estatal Radiobrás. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, a Caixa Federal e o Banco do Brasil, bancos do governo federal, aderiram a esta iniciativa pioneira, que foi adotada também no plano de saúde dos funcionários da Petrobrás. Empresas privadas - IBM, HSBC e Real ABN Amro - fizeram o mesmo. Mas a decisão de maior impacto foi tomada no setor público pelo Ministério do Planejamento que em uma portaria de dezembro de 2006, que ao disciplinar a saúde suplementar para os servidores federais, previu o seguinte: “Poderão se inscrever na qualidade de dependente o companheiro ou companheira de união homoafetiva, comprovada a coabitação por período igual ou superior a dois anos”.

No setor privado, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS adotou a Súmula Normativa 12, de 4-05-2010, que conferiu a igualdade de condições entre companheiros do sexo oposto e do mesmo sexo: “Considerando os princípios dispostos no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especialmente o da igualdade (art. 5º, caput), o da proibição de discriminações odiosas (art. 3º, inciso IV), o da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III), o da liberdade (art. 5º, caput) e o da proteção da segurança jurídica; considerando o disposto no inciso II, do artigo 4° da Lei n° 9.961, de 28 de janeiro de 2000; e considerando as definições de grupo familiar previstas no artigo 5º, §1º,inciso VII, e no artigo 9°, §1°, da RN n° 195, de 14 de julho de 2009: Resolve adotar o seguinte entendimento vinculativo: “Para fins de aplicação à legislação de saúde suplementar, entende-se por companheiro de beneficiário titular de plano privado de assistência à saúde pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo”.

Direito à herança

Noutra decisão muito importante, a Justiça gaúcha reconheceu o direito de ser meeiro de um homossexual que manteve relação estável com outro que faleceu. Para a desembargadora Maria Berenice Dias, uma das maiores defensoras dos direitos dos homossexuais, que participou do julgamento, os bens foram divididos apenas porque o companheiro morto tinha uma filha. Caso não a tivesse, 100% dos bens ficariam com o cônjuge sobrevivente, independentemente de haver outros parentes. Inúmeras outras decisões favoráveis aos homossexuais no caso de herança vêm sendo proferidas pela Justiça em todo o país.

Partilha de bens

Também a Justiça baiana proferiu uma decisão de grande repercussão para as pessoas homossexuais na questão da partilha de bens. Neste caso, tratou-se de uma disputa judicial envolvendo duas mulheres lésbicas. O Tribunal de Justiça da Bahia definiu pela partilha ao meio dos bens adquiridos em conjunto pelas duas lésbicas, definindo para cada uma 50% do valor do apartamento em que ambas moravam em Salvador. O desembargador Mário Albiani explicou que, como não existe no Brasil uma legislação específica para a divisão de bens entre homossexuais, no julgamento ele se baseou na lei que rege o casamento tradicional.

Guarda ou adoção de crianças

O substitutivo do ex-deputado Roberto Jéferson ao projeto de lei de Marta Suplicy, que está parado no Congresso Nacional, prevê que “são vedadas quaisquer disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou adolescentes em conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros”. Mesmo nesta questão muitíssimo polêmica, as pessoas homossexuais vêm conseguindo grandes conquistas. Quanto à questão da adoção, estão se acumulando decisões favoráveis no Poder Judiciário. O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, não veda a adoção de crianças por famílias homossexuais, formada por uma pessoa ou por um casal, apenas condicionando à comprovação de estabilidade da família. Segundo dados divulgados pelo jornal Folha de S.Paulo, já existem dez casos em fase final ou adiantada em seis Estados brasileiros (RS, SP, AM, PR, DF e AC). O jornal relata que existe um consenso no Judiciário do Rio Grande do Sul, inclusive com a exigência de que a adoção se dê por iniciativa do casal homossexual sem que esconda a união estável. Também a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ proferiu sentença, por unanimidade, garantindo a casais homossexuais o direito de adotar filhos.

Dependência homossexual no Imposto de Renda

Mais uma conquista de âmbito nacional foi a decisão da Receita Federal que garantiu a inclusão de dependentes homossexuais no Imposto de Renda. Segundo o Portal Consultor Jurídico “companheiro ou companheira homossexual já pode ser incluído como dependente na declaração do Imposto de Renda da Pessoa Física. A condição é que a relação estável tenha mais de cinco anos. A Receita Federal informou que os contribuintes já podem fazer a retificação das declarações apresentadas dos últimos cinco anos: 2010, 2009, 2008, 2007 e 2006. O benefício tributário foi estendido aos homossexuais depois que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deu parecer favorável, em resposta a uma consulta formal encaminhada ao Ministério do Planejamento por uma servidora pública que solicitou a inclusão de sua companheira como dependente para efeito da dedução do IRPF”.

Coibição à violência doméstica e familiar

A Lei nº 11.340/ 2006 (conhecida como Lei Maria da Penha) é uma das primeiras no plano federal a fazer uma referência explícita a questões que envolvem a orientação sexual. Esta lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher e prevê: “Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”. Trata-se de uma matéria relativa ao Código Penal, mas não deixa de ser um avanço o reconhecimento da união homossexual.

Leis antidiscriminatórias nos Municípios e Estados

Nos últimos anos diversos municípios e Estados brasileiros aprovaram leis antidiscriminatórias em favor das pessoas homossexuais. Alguns estados (Mato Grosso, Sergipe e Pará) aprovaram Constituições Estaduais que, diferentemente da Constituição Federal, proíbem expressamente a discriminação por orientação sexual. Outros cinco estados (Rio de Janeiro, Santa Catarina, Minas Gerais, São Paulo, Rio Grande do Sul), o Distrito Federal e mais 80 Municípios brasileiros têm algum tipo de lei que contempla a proteção dos direitos humanos dos homossexuais e o combate à discriminação por orientação sexual.

Em Contagem, a Câmara Municipal aprovou a Lei nº 3.506/ 2002, que estabelece penalidades aos estabelecimentos localizados no Município que discriminem pessoas em virtude de sua orientação sexual. Dentro de sua competência, o Poder Executivo penalizará todo estabelecimento comercial, industrial, entidades, representações, associações, sociedades civis ou de prestações de serviços, que por atos de seus proprietários ou prepostos, discriminem pessoas em função de sua orientação sexual, ou contra elas adotem atos de coação ou violência. Entende-se por discriminação a adoção de medidas não previstas na legislação pertinente, tais como: a) constrangimentos; b) proibição de ingresso ou permanência; c) preterimento quanto a ocupação e/ou imposição de pagamento de mais de uma unidade, nos casos de hotéis, motéis e similares; d) atendimento diferenciado; e) cobrança extra para o ingresso ou permanência.

Ao infrator da Lei, agente do Poder Público, que por ação ou omissão for responsável por prática discriminatória, serão aplicadas as seguintes sanções: suspensão; afastamento definitivo. Os estabelecimentos privados que não cumprirem o disposto na presente Lei estarão sujeitos às seguintes sanções: a) inabilitação para acesso a créditos municipais; b) multa, que será duplicada em caso de reincidência; c) suspensão do seu funcionamento por 30 dias; d) interdição do estabelecimento.

Projeto de lei criminaliza homofobia

O projeto de lei 122, de autoria da ex-deputada Iara Bernardi (PT-SP), em tramitação no Senado Federal, modifica a Lei nº 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito e inclui a criminalização da homofobia. Este projeto, além dos crimes de preconceito já definidos legalmente em relação à raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, amplia a sua abrangência ao incorporar os crimes de preconceito em relação a “gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero”. Como se vê, este projeto, se aprovado, irá incorporar, pela primeira vez em nossa legislação, o preconceito em relação à orientação sexual nos rol dos crimes que serão passíveis de penas, inclusive de prisão.

Outras medidas antidiscriminatórias

Além das medidas legais – judiciais e administrativas – citadas anteriormente, de caráter mais amplo, o Poder Judiciário vem definindo em ações individuais em todo o Brasil outros direitos das pessoas homossexuais. Na ausência de uma legislação específica para a união de pessoas homossexuais, o Poder Judiciário vem aplicando o direito de família que rege a união heterossexual. Dentre essas medidas, podem ser destacadas as seguintes: a) direito de mulheres homossexuais que tiveram filho por processo de inseminação artificial de registrá-lo com nome de duas mães; b) determinação que sejam emitidos documentos em que casais do mesmo sexo respondem pela paternidade de filhos adotados; c) direito de visita a filho da ex-companheira gerado durante a união por processo de inseminação artificial; d) decisão judicial autorizando a mudança de nome e sexo em documento de transexual; e) o Ministério da Justiça liberou cenas de beijo entre pessoas homossexuais nas redes de TV em qualquer horário; f) direito ao estrangeiro que tiver uma união homossexual com um brasileiro, o visto de permanência; g) resolução do Conselho Municipal de Educação de Belo Horizonte determina que a rede municipal inclua nos registros e documentos escolares, e também nas chamadas em sala de aula, o nome pelo qual os transgêneros preferem ser chamados; h) inclusão da cirurgia de transgenitalização na lista de procedimentos cobertos pelo Sistema Único de Saúde - SUS.

*Extraído da cartilha “Guia dos Direitos do Povo 2”